Cet article est une compilation du contenu principal de l'article "Framework for "Investment Contract" Analysis of Digital Assets" publié par la SEC. Il explique principalement comment utiliser le test Howey pour déterminer si un actif chiffré est un titre. La SEC a également déclaré dans sa conclusion que "ces facteurs ne sont pas destinés à être exhaustifs pour évaluer si un actif crypto est un contrat d'investissement ou tout autre type de sécurité, et aucun facteur n'est concluant". La date de révision originale est le 8 mars 2023.
Un fonds d'investissement
Lors de l'offre et de la vente de crypto-actifs, la première étape du test de Howey est généralement satisfaite car le crypto-actif est acheté ou autrement acquis pour une valeur, qu'il s'agisse d'une monnaie physique (ou fiduciaire), d'un autre crypto-actif ou d'autres types de contrepartie.
(Remarque de la SEC : les espèces ne sont pas la seule forme d'apport ou d'investissement, des contrats d'investissement peuvent être formés sans espèces ; pour les actifs cryptés distribués par le biais de ce qu'on appelle des " airdrops", même s'il n'y a pas de contrepartie monétaire, cela ne signifie pas que les conditions pour investir de l'argent ne sont pas remplies ; ainsi, un airdrop peut constituer une vente ou une distribution de titres. Dans les soi-disant "airdrops", les cryptoactifs sont distribués aux détenteurs d'actifs numériques cryptographiques, généralement pour faciliter leur circulation.)
Coentreprise B
Les tribunaux considèrent généralement l'"entreprise commune" comme un élément distinct du contrat d'investissement. Lors de l'évaluation des actifs cryptographiques, nous constatons qu'il existe souvent une "entreprise commune".
(Note de la SEC : sur la base de notre expérience à ce jour, les investissements dans les crypto-actifs constituent des investissements dans des coentreprises car les fortunes des acheteurs de crypto-actifs sont liées les unes aux autres ou au succès des efforts de l'initiateur)
C Anticipation de profit grâce aux efforts des autres
En général, lors de l'analyse des crypto-actifs selon le test de Howey, la principale question est de savoir si l'acheteur a une attente raisonnable de profit (ou autre rendement financier) des efforts des autres. Les acheteurs peuvent s'attendre à être récompensés en participant à des distributions ou en appréciant autrement la valeur de l'actif, par exemple en le vendant à prime sur le marché secondaire. Lorsque des promoteurs, des sponsors ou d'autres tiers (ou des groupes de tiers liés) (chacun étant dénommé « Participants actifs » ou « AP ») fournissent des efforts de gestion clés qui sont satisfaits Ce test est satisfait lorsqu'il existe une attente raisonnable de profit de ces efforts. Pour cette enquête, la "réalité économique de la transaction" et les "caractéristiques instrumentales conférées au commerce sur la base des conditions proposées, du plan de distribution et des incitations économiques pour le prospect" sont pertinentes. En tant que telle, cette requête est objective et se concentre sur les transactions elles-mêmes et sur la manière dont les crypto-actifs sont proposés et vendus.
Les propriétés suivantes sont particulièrement pertinentes pour analyser si la troisième étape du test de Howey est satisfaite.
1 Comptez sur les efforts des autres
Déterminer si un acheteur dépend des efforts des autres se concentre sur deux questions clés :
● Les acheteurs s'attendent-ils raisonnablement à compter sur les efforts des participants actifs (AP) ?
● Ces efforts sont-ils des « efforts de gestion clés d'une importance indéniable qui ont un impact sur l'échec ou le succès de l'entreprise », par opposition à des efforts de nature plus routinière ?
Bien qu'aucune des caractéristiques suivantes ne soit nécessairement déterminante, plus leur présence est forte, plus l'acheteur est susceptible de s'appuyer sur "les efforts des autres" :
● Les participants actifs (AP) sont responsables du développement, de l'amélioration (ou de l'amélioration), de l'exploitation ou de la promotion du réseau, en particulier lorsque l'acheteur du cryptoactif s'attend à ce que l'AP effectue ou supervise ce qui est nécessaire pour que le réseau ou le cryptoactif réalise ou maintenir son objectif ou sa fonction prévue.
○ Lorsque le réseau ou l'actif crypté est encore en cours de développement et que le réseau ou l'actif crypté n'est pas entièrement fonctionnel lorsqu'il est proposé ou vendu, l'acheteur peut raisonnablement s'attendre à ce que l'AP développe davantage la fonctionnalité du réseau ou de l'actif crypté (directement ou indirectement) . Surtout si l'AP s'engage à poursuivre les travaux de développement afin que l'actif cryptographique gagne en valeur ou augmente en valeur.
● Certaines tâches ou responsabilités de base sont et sont censées être exécutées par le point d'accès, plutôt que par une communauté d'utilisateurs du réseau décentralisée et non connectée (souvent appelée réseau « décentralisé »).
● AP crée ou prend en charge des marchés pour les actifs chiffrés ou les prix des actifs chiffrés. Par exemple, les points d'accès peuvent : (1) contrôler la création et l'émission de crypto-actifs ; ou (2) prendre d'autres mesures pour soutenir le prix du marché des crypto-actifs, par exemple en limitant l'offre ou en garantissant la rareté, comme par le biais de rachats, de « brûlures » ou autre Activité.
● L'AP joue un rôle de premier plan ou central dans le développement continu du réseau ou des actifs chiffrés. En particulier, les points d'accès jouent un rôle de premier plan ou central dans la résolution des problèmes de gouvernance, des mises à jour de code ou de la manière d'impliquer des tiers dans la validation des transactions sur les crypto-actifs.
● Le point d'accès a un rôle de gestion permanent dans les décisions concernant les caractéristiques ou les droits représentés par le réseau ou les actifs chiffrés, tels que :
○ Décidez si et comment payer ceux qui fournissent des services au réseau ou l'entité ou les entités chargées de superviser le réseau.
○ Décidez où les actifs cryptographiques seront échangés. Par exemple, les acheteurs peuvent raisonnablement compter sur AP pour fournir des garanties de liquidité, comme AP a arrangé, ou a promis d'arranger, que les actifs cryptés soient négociés sur le marché ou la plate-forme secondaire.
○ Décidez qui recevra des crypto-actifs supplémentaires et dans quelles conditions.
○ Faire ou faire des affaires avec la direction
○ Contribuez aux décisions, telles que la manière de déployer les fonds collectés en vendant des actifs cryptographiques.
○ Jouer un rôle de premier plan, entre autres, en vérifiant les transactions du réseau ou en assurant la sécurité continue du réseau, ou autrement être responsable de la sécurité continue du réseau.
○ Prendre d'autres jugements ou décisions de gestion qui affectent directement ou indirectement le succès du réseau ou la valeur des crypto-actifs.
● Les acheteurs s'attendraient raisonnablement à ce que les points d'accès travaillent dur pour promouvoir leurs propres intérêts et augmenter la valeur du réseau ou de l'actif chiffré, par exemple :
○ AP a la capacité d'obtenir une appréciation du capital à partir de la valeur des actifs cryptographiques. Par exemple, si l'AP conserve une participation ou un intérêt dans le crypto-actif, l'acheteur s'attendrait raisonnablement à ce que l'AP travaille dur pour promouvoir ses propres intérêts, en augmentant la valeur du réseau ou du crypto-actif.
○ AP distribue des actifs cryptés en guise de compensation à la direction, ou la rémunération d'AP est liée au prix des actifs cryptés sur le marché secondaire. Dans ces cas, les personnes indemnisées peuvent s'attendre à prendre des mesures pour augmenter la valeur du cryptoactif.
○ AP détient ou contrôle directement ou indirectement les droits de propriété intellectuelle du réseau ou des actifs cryptés.
○ Les points d'accès profitent des crypto-actifs, en particulier si les crypto-actifs ont des fonctionnalités limitées.
Pour évaluer si un cryptoactif précédemment vendu en tant que titre doit être réévalué lors d'une offre ou d'une vente ultérieure, il existe des considérations supplémentaires liées aux « efforts des autres », y compris, mais sans s'y limiter :
● Si les efforts de l'AP, y compris les efforts de tout AP successeur, sont toujours importants pour la valeur d'un investissement dans des actifs chiffrés.
• Si le réseau fonctionne de telle manière que les acheteurs ne s'attendent plus raisonnablement à ce que le point d'accès exécute des tâches de gestion ou d'entrepreneuriat clés.
● Si les efforts de l'AP n'affectent plus le succès de l'entreprise.
2. Attentes de bénéfices raisonnables
L'évaluation des crypto-actifs doit également tenir compte de l'existence d'une attente raisonnable de profit. Le profit peut être une appréciation du capital due à l'investissement initial ou au développement de l'entreprise commerciale, ou une part des bénéfices due à l'utilisation des fonds de l'acheteur. Les augmentations de prix résultant uniquement des forces externes du marché (telles que les tendances générales de l'inflation ou l'économie) affectant l'offre et la demande de l'actif sous-jacent ne sont généralement pas considérées comme des «bénéfices» selon le test de Howey.
Plus les caractéristiques suivantes sont présentes, plus il est probable qu'il existe des attentes de profit raisonnables :
● Les actifs cryptés donnent aux détenteurs le droit de partager les revenus ou les bénéfices de la société, ou de réaliser des gains grâce à l'appréciation du capital des actifs cryptés.
○ De telles opportunités peuvent découler, au moins en partie, d'augmentations de la valeur des cryptoactifs résultant de l'exploitation, de la promotion, de l'amélioration ou de tout autre développement positif du réseau, en particulier s'il existe un marché secondaire qui permet aux détenteurs de cryptoactifs de vendre leur crypto-actifs et réalisez des avantages.
○ Cela peut également se produire lorsque le cryptoactif permet à son détenteur de recevoir des dividendes ou des distributions.
● Les cryptoactifs peuvent être transférés ou échangés sur des marchés ou plateformes secondaires, ou devraient le faire à l'avenir.
● Les acheteurs s'attendent raisonnablement à ce que les efforts d'AP se traduisent par une appréciation du capital du crypto-actif et puissent ainsi obtenir un retour sur leur achat.
● Les crypto-actifs sont généralement proposés aux acheteurs potentiels plutôt qu'aux utilisateurs prévus de biens ou de services, ou à ceux qui ont besoin de fonctionnalités réseau.
○ Le nombre d'offres et d'achats d'actifs cryptographiques indique les intentions d'investissement, pas le nombre d'utilisateurs du réseau. Par exemple, offrir et acheter en quantités nettement supérieures à ce que tout utilisateur potentiel exigerait raisonnablement, ou en quantités si petites que l'utilisation réelle de l'actif dans le réseau devient impraticable.
● Il y a peu de corrélation entre le prix d'achat/d'offre d'un crypto-actif et le prix du marché d'un bien ou d'un service spécifique qui peut être échangé contre le crypto-actif.
● Il existe peu de corrélation entre la quantité de cryptoactifs généralement échangés (ou la quantité que les acheteurs achètent généralement) et la quantité du bien ou du service sous-jacent qu'un consommateur type achèterait pour l'utiliser ou le consommer.
● Les points d'accès collectent des fonds supérieurs au montant requis pour construire un réseau fonctionnel ou un actif cryptographique.
● Les points d'accès peuvent bénéficier de leurs efforts en détenant des cryptoactifs de la même classe que ceux distribués au public.
● AP continue d'utiliser les revenus ou les fonds d'exploitation pour améliorer la fonctionnalité ou la valeur du réseau ou des actifs chiffrés.
● Commercialisation d'actifs chiffrés, directement ou indirectement en utilisant l'un des éléments suivants :
○ L'expertise d'un point d'accès ou sa capacité à construire ou à augmenter la valeur d'un réseau ou d'un cryptoactif.
○ Le cryptoasset est commercialisé dans des termes qui suggèrent qu'il s'agit d'un investissement, ou que les détenteurs sollicités sont des investisseurs.
○ L'utilisation prévue du produit de la vente d'actifs cryptographiques est de développer le réseau ou les actifs cryptographiques.
○ Fonctionnalité future (plutôt qu'actuelle) du réseau ou du crypto-actif, et perspective que le point d'accès fournisse cette fonctionnalité.
○ Une promesse (implicite ou expresse) d'établir une entreprise ou une opération autre que d'offrir un bien ou un service actuellement disponible pour une utilisation sur un réseau existant.
○ La facilité de transférabilité des actifs cryptographiques est une caractéristique de vente clé.
○ Mettre l'accent dans le marketing ou d'autres supports promotionnels sur la rentabilité potentielle des opérations du réseau ou sur l'appréciation potentielle de la valeur des crypto-actifs.
○ Disponibilité d'un marché pour le commerce de crypto-actifs, en particulier lorsque le PA s'engage implicitement ou explicitement à créer ou à soutenir un marché pour le commerce de crypto-actifs.
Pour évaluer si un cryptoactif précédemment vendu en tant que titre doit être réévalué lorsqu'il est ensuite offert ou vendu, il existe des considérations supplémentaires liées aux "attentes raisonnables de profit", y compris, mais sans s'y limiter :
● Les personnes qui achètent des crypto-actifs ne peuvent plus raisonnablement s'attendre à ce que les efforts de développement continus d'AP soient un facteur clé dans la détermination de la valeur des crypto-actifs.
● La valeur d'un crypto-actif a montré une corrélation directe et stable avec la valeur des biens ou services contre lesquels il peut être échangé ou remboursé.
● Le volume d'échange d'actifs cryptés correspond au niveau de la demande de biens ou de services pouvant être échangés ou remboursés.
● Si les détenteurs peuvent utiliser des actifs cryptés pour réaliser leurs fonctions attendues, telles que l'achat de biens et de services via le réseau ou la plate-forme.
● Si tout avantage économique pouvant découler de l'appréciation de la valeur de l'actif crypté est un sous-produit de l'obtention du droit de l'utiliser pour sa fonction prévue.
● Aucun point d'accès ne peut obtenir d'informations importantes non publiques ou ne peut être considéré comme détenant des informations privilégiées importantes sur les actifs chiffrés.
3. Autres considérations pertinentes
Pour évaluer s'il existe une attente raisonnable de profit des efforts d'autrui, les tribunaux fédéraux examinent la substance économique de la transaction. Ce faisant, le tribunal examine également si l'outil a été offert et vendu à l'acheteur pour être utilisé ou consommé.
Bien qu'aucune des caractéristiques suivantes concernant l'utilisation ou la consommation ne soit concluante, plus elles sont présentes, moins il est probable que le test de Howey soit satisfait :
● Le réseau de registres distribués et les actifs chiffrés sont entièrement développés et opérationnels.
● Les détenteurs d'un actif cryptographique peuvent l'utiliser immédiatement sur le réseau pour sa fonction prévue, en particulier lorsqu'il existe des incitations intégrées pour encourager une telle utilisation.
● Les cryptoactifs sont créés et structurés pour être conçus et mis en œuvre pour répondre aux besoins de leurs utilisateurs, et non pour alimenter la spéculation sur leur valeur ou le développement du réseau. Par exemple, les crypto-actifs ne peuvent être utilisés que sur le réseau et ne peuvent généralement être détenus ou transférés qu'en quantités compatibles avec l'utilisation prévue par l'acheteur.
● La possibilité d'appréciation de la valeur des actifs cryptés est limitée. Par exemple, la conception des crypto-actifs prévoit que leur valeur restera constante ou même diminuera avec le temps, de sorte que les acheteurs raisonnables ne s'attendraient pas à détenir des crypto-actifs en tant qu'investissements à long terme.
● En ce qui concerne les actifs cryptés connus sous le nom de monnaies virtuelles, ils peuvent être utilisés pour le paiement dans diverses situations immédiatement, ou comme substitut à de l'argent réel (ou fiat).
○ Cela signifie que les crypto-actifs peuvent être utilisés pour payer des biens ou des services sans les convertir au préalable en d'autres crypto-actifs ou en argent réel.
○ S'il est classé comme monnaie virtuelle, un actif cryptographique agit en fait comme une réserve de valeur qui peut être sauvegardée, récupérée et échangée ultérieurement contre quelque chose de valeur.
● En ce qui concerne les actifs cryptés représentant des droits sur des biens ou des services, ils peuvent désormais être échangés sur un réseau ou une plate-forme déjà développés pour acquérir ou utiliser ces biens ou services. Les facteurs connexes peuvent inclure :
○ La corrélation entre le prix d'achat d'un crypto-actif et le prix du marché d'un bien ou d'un service particulier contre lequel il peut être remboursé ou échangé.
○ Les crypto-actifs sont proposés par incréments conformes à l'intention de consommation, et non à des fins d'investissement ou de spéculation.
○ L'intention de consommer des crypto-actifs peut être plus prononcée si des biens ou des services basés sur des crypto-actifs peuvent être acquis ou acquis plus efficacement uniquement en utilisant le crypto-actif sur le réseau.
● Tout avantage économique pouvant découler de l'appréciation de la valeur d'un cryptoactif est un sous-produit de l'obtention du droit d'utiliser sa fonction prévue.
● La méthode de commercialisation des actifs chiffrés met l'accent sur la fonctionnalité des actifs chiffrés plutôt que sur la valeur marchande des actifs chiffrés.
● Les acheteurs potentiels ont la possibilité d'utiliser le réseau et d'utiliser (ou d'avoir utilisé) le cryptoactif pour sa fonction prévue.
● Les restrictions à la transférabilité des actifs cryptés sont conformes à l'objectif des actifs et ne favorisent pas les marchés spéculatifs.
● Si l'AP facilite la création d'un marché secondaire, le transfert d'actifs chiffrés ne peut être effectué que par les utilisateurs de la plateforme.
Il est peu probable que les crypto-actifs présentant ces types de caractéristiques d'utilisation ou de consommation soient des contrats d'investissement. Prenons l'exemple d'un détaillant en ligne avec une entreprise florissante. Les détaillants créent des actifs cryptographiques pour que les consommateurs achètent des produits uniquement sur le réseau du détaillant, offrent les actifs cryptographiques en échange d'argent réel à vendre, et les actifs cryptographiques sont échangeables contre des produits dont le prix est en argent réel. Dans le cadre de ces efforts, le détaillant continue de commercialiser ses produits auprès de sa clientèle existante, vantant ses méthodes de paiement par crypto-actifs et potentiellement «récompensant» les clients avec des crypto-actifs basés sur les achats de produits. Après avoir reçu l'actif crypté, le consommateur peut immédiatement utiliser l'actif crypté pour acheter des produits sur le réseau. Les crypto-actifs ne sont pas transférables ; à la place, les consommateurs ne peuvent les utiliser que pour acheter des produits auprès des détaillants ou les revendre aux détaillants à un prix inférieur au prix d'achat initial. Sur la base de ces faits, les crypto-actifs ne seraient pas des contrats d'investissement.
Même si un crypto-actif peut être utilisé pour acheter des biens ou des services sur un réseau, et que la fonctionnalité de ce réseau ou de ce crypto-actif est en cours de développement ou d'amélioration, il peut y avoir une transaction sur titres si, entre autres facteurs : l'acheteur propose ou vend l'actif ; le montant de l'actif cryptographique offert ou vendu à l'acheteur dépasse l'utilisation équitable ; et/ou il y a peu ou pas de restrictions sur la revente de ces actifs cryptographiques, en particulier dans le contexte des efforts continus d'AP pour augmenter la valeur de l'actif cryptographique ou promouvoir sur le marché secondaire.
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Le contenu est fourni à titre de référence uniquement, il ne s'agit pas d'une sollicitation ou d'une offre. Aucun conseil en investissement, fiscalité ou juridique n'est fourni. Consultez l'Avertissement pour plus de détails sur les risques.
US SEC : comment utiliser le test Howey pour déterminer si un actif crypté est un titre
Cet article est une compilation du contenu principal de l'article "Framework for "Investment Contract" Analysis of Digital Assets" publié par la SEC. Il explique principalement comment utiliser le test Howey pour déterminer si un actif chiffré est un titre. La SEC a également déclaré dans sa conclusion que "ces facteurs ne sont pas destinés à être exhaustifs pour évaluer si un actif crypto est un contrat d'investissement ou tout autre type de sécurité, et aucun facteur n'est concluant". La date de révision originale est le 8 mars 2023.
Un fonds d'investissement
Lors de l'offre et de la vente de crypto-actifs, la première étape du test de Howey est généralement satisfaite car le crypto-actif est acheté ou autrement acquis pour une valeur, qu'il s'agisse d'une monnaie physique (ou fiduciaire), d'un autre crypto-actif ou d'autres types de contrepartie.
(Remarque de la SEC : les espèces ne sont pas la seule forme d'apport ou d'investissement, des contrats d'investissement peuvent être formés sans espèces ; pour les actifs cryptés distribués par le biais de ce qu'on appelle des " airdrops", même s'il n'y a pas de contrepartie monétaire, cela ne signifie pas que les conditions pour investir de l'argent ne sont pas remplies ; ainsi, un airdrop peut constituer une vente ou une distribution de titres. Dans les soi-disant "airdrops", les cryptoactifs sont distribués aux détenteurs d'actifs numériques cryptographiques, généralement pour faciliter leur circulation.)
Coentreprise B
Les tribunaux considèrent généralement l'"entreprise commune" comme un élément distinct du contrat d'investissement. Lors de l'évaluation des actifs cryptographiques, nous constatons qu'il existe souvent une "entreprise commune".
(Note de la SEC : sur la base de notre expérience à ce jour, les investissements dans les crypto-actifs constituent des investissements dans des coentreprises car les fortunes des acheteurs de crypto-actifs sont liées les unes aux autres ou au succès des efforts de l'initiateur)
C Anticipation de profit grâce aux efforts des autres
En général, lors de l'analyse des crypto-actifs selon le test de Howey, la principale question est de savoir si l'acheteur a une attente raisonnable de profit (ou autre rendement financier) des efforts des autres. Les acheteurs peuvent s'attendre à être récompensés en participant à des distributions ou en appréciant autrement la valeur de l'actif, par exemple en le vendant à prime sur le marché secondaire. Lorsque des promoteurs, des sponsors ou d'autres tiers (ou des groupes de tiers liés) (chacun étant dénommé « Participants actifs » ou « AP ») fournissent des efforts de gestion clés qui sont satisfaits Ce test est satisfait lorsqu'il existe une attente raisonnable de profit de ces efforts. Pour cette enquête, la "réalité économique de la transaction" et les "caractéristiques instrumentales conférées au commerce sur la base des conditions proposées, du plan de distribution et des incitations économiques pour le prospect" sont pertinentes. En tant que telle, cette requête est objective et se concentre sur les transactions elles-mêmes et sur la manière dont les crypto-actifs sont proposés et vendus.
Les propriétés suivantes sont particulièrement pertinentes pour analyser si la troisième étape du test de Howey est satisfaite.
1 Comptez sur les efforts des autres
Déterminer si un acheteur dépend des efforts des autres se concentre sur deux questions clés :
● Les acheteurs s'attendent-ils raisonnablement à compter sur les efforts des participants actifs (AP) ?
● Ces efforts sont-ils des « efforts de gestion clés d'une importance indéniable qui ont un impact sur l'échec ou le succès de l'entreprise », par opposition à des efforts de nature plus routinière ?
Bien qu'aucune des caractéristiques suivantes ne soit nécessairement déterminante, plus leur présence est forte, plus l'acheteur est susceptible de s'appuyer sur "les efforts des autres" :
● Les participants actifs (AP) sont responsables du développement, de l'amélioration (ou de l'amélioration), de l'exploitation ou de la promotion du réseau, en particulier lorsque l'acheteur du cryptoactif s'attend à ce que l'AP effectue ou supervise ce qui est nécessaire pour que le réseau ou le cryptoactif réalise ou maintenir son objectif ou sa fonction prévue.
○ Lorsque le réseau ou l'actif crypté est encore en cours de développement et que le réseau ou l'actif crypté n'est pas entièrement fonctionnel lorsqu'il est proposé ou vendu, l'acheteur peut raisonnablement s'attendre à ce que l'AP développe davantage la fonctionnalité du réseau ou de l'actif crypté (directement ou indirectement) . Surtout si l'AP s'engage à poursuivre les travaux de développement afin que l'actif cryptographique gagne en valeur ou augmente en valeur.
● Certaines tâches ou responsabilités de base sont et sont censées être exécutées par le point d'accès, plutôt que par une communauté d'utilisateurs du réseau décentralisée et non connectée (souvent appelée réseau « décentralisé »).
● AP crée ou prend en charge des marchés pour les actifs chiffrés ou les prix des actifs chiffrés. Par exemple, les points d'accès peuvent : (1) contrôler la création et l'émission de crypto-actifs ; ou (2) prendre d'autres mesures pour soutenir le prix du marché des crypto-actifs, par exemple en limitant l'offre ou en garantissant la rareté, comme par le biais de rachats, de « brûlures » ou autre Activité.
● L'AP joue un rôle de premier plan ou central dans le développement continu du réseau ou des actifs chiffrés. En particulier, les points d'accès jouent un rôle de premier plan ou central dans la résolution des problèmes de gouvernance, des mises à jour de code ou de la manière d'impliquer des tiers dans la validation des transactions sur les crypto-actifs.
● Le point d'accès a un rôle de gestion permanent dans les décisions concernant les caractéristiques ou les droits représentés par le réseau ou les actifs chiffrés, tels que :
○ Décidez si et comment payer ceux qui fournissent des services au réseau ou l'entité ou les entités chargées de superviser le réseau.
○ Décidez où les actifs cryptographiques seront échangés. Par exemple, les acheteurs peuvent raisonnablement compter sur AP pour fournir des garanties de liquidité, comme AP a arrangé, ou a promis d'arranger, que les actifs cryptés soient négociés sur le marché ou la plate-forme secondaire.
○ Décidez qui recevra des crypto-actifs supplémentaires et dans quelles conditions.
○ Faire ou faire des affaires avec la direction
○ Contribuez aux décisions, telles que la manière de déployer les fonds collectés en vendant des actifs cryptographiques.
○ Jouer un rôle de premier plan, entre autres, en vérifiant les transactions du réseau ou en assurant la sécurité continue du réseau, ou autrement être responsable de la sécurité continue du réseau.
○ Prendre d'autres jugements ou décisions de gestion qui affectent directement ou indirectement le succès du réseau ou la valeur des crypto-actifs.
● Les acheteurs s'attendraient raisonnablement à ce que les points d'accès travaillent dur pour promouvoir leurs propres intérêts et augmenter la valeur du réseau ou de l'actif chiffré, par exemple :
○ AP a la capacité d'obtenir une appréciation du capital à partir de la valeur des actifs cryptographiques. Par exemple, si l'AP conserve une participation ou un intérêt dans le crypto-actif, l'acheteur s'attendrait raisonnablement à ce que l'AP travaille dur pour promouvoir ses propres intérêts, en augmentant la valeur du réseau ou du crypto-actif.
○ AP distribue des actifs cryptés en guise de compensation à la direction, ou la rémunération d'AP est liée au prix des actifs cryptés sur le marché secondaire. Dans ces cas, les personnes indemnisées peuvent s'attendre à prendre des mesures pour augmenter la valeur du cryptoactif.
○ AP détient ou contrôle directement ou indirectement les droits de propriété intellectuelle du réseau ou des actifs cryptés.
○ Les points d'accès profitent des crypto-actifs, en particulier si les crypto-actifs ont des fonctionnalités limitées.
Pour évaluer si un cryptoactif précédemment vendu en tant que titre doit être réévalué lors d'une offre ou d'une vente ultérieure, il existe des considérations supplémentaires liées aux « efforts des autres », y compris, mais sans s'y limiter :
● Si les efforts de l'AP, y compris les efforts de tout AP successeur, sont toujours importants pour la valeur d'un investissement dans des actifs chiffrés.
• Si le réseau fonctionne de telle manière que les acheteurs ne s'attendent plus raisonnablement à ce que le point d'accès exécute des tâches de gestion ou d'entrepreneuriat clés.
● Si les efforts de l'AP n'affectent plus le succès de l'entreprise.
2. Attentes de bénéfices raisonnables
L'évaluation des crypto-actifs doit également tenir compte de l'existence d'une attente raisonnable de profit. Le profit peut être une appréciation du capital due à l'investissement initial ou au développement de l'entreprise commerciale, ou une part des bénéfices due à l'utilisation des fonds de l'acheteur. Les augmentations de prix résultant uniquement des forces externes du marché (telles que les tendances générales de l'inflation ou l'économie) affectant l'offre et la demande de l'actif sous-jacent ne sont généralement pas considérées comme des «bénéfices» selon le test de Howey.
Plus les caractéristiques suivantes sont présentes, plus il est probable qu'il existe des attentes de profit raisonnables :
● Les actifs cryptés donnent aux détenteurs le droit de partager les revenus ou les bénéfices de la société, ou de réaliser des gains grâce à l'appréciation du capital des actifs cryptés.
○ De telles opportunités peuvent découler, au moins en partie, d'augmentations de la valeur des cryptoactifs résultant de l'exploitation, de la promotion, de l'amélioration ou de tout autre développement positif du réseau, en particulier s'il existe un marché secondaire qui permet aux détenteurs de cryptoactifs de vendre leur crypto-actifs et réalisez des avantages.
○ Cela peut également se produire lorsque le cryptoactif permet à son détenteur de recevoir des dividendes ou des distributions.
● Les cryptoactifs peuvent être transférés ou échangés sur des marchés ou plateformes secondaires, ou devraient le faire à l'avenir.
● Les acheteurs s'attendent raisonnablement à ce que les efforts d'AP se traduisent par une appréciation du capital du crypto-actif et puissent ainsi obtenir un retour sur leur achat.
● Les crypto-actifs sont généralement proposés aux acheteurs potentiels plutôt qu'aux utilisateurs prévus de biens ou de services, ou à ceux qui ont besoin de fonctionnalités réseau.
○ Le nombre d'offres et d'achats d'actifs cryptographiques indique les intentions d'investissement, pas le nombre d'utilisateurs du réseau. Par exemple, offrir et acheter en quantités nettement supérieures à ce que tout utilisateur potentiel exigerait raisonnablement, ou en quantités si petites que l'utilisation réelle de l'actif dans le réseau devient impraticable.
● Il y a peu de corrélation entre le prix d'achat/d'offre d'un crypto-actif et le prix du marché d'un bien ou d'un service spécifique qui peut être échangé contre le crypto-actif.
● Il existe peu de corrélation entre la quantité de cryptoactifs généralement échangés (ou la quantité que les acheteurs achètent généralement) et la quantité du bien ou du service sous-jacent qu'un consommateur type achèterait pour l'utiliser ou le consommer.
● Les points d'accès collectent des fonds supérieurs au montant requis pour construire un réseau fonctionnel ou un actif cryptographique.
● Les points d'accès peuvent bénéficier de leurs efforts en détenant des cryptoactifs de la même classe que ceux distribués au public.
● AP continue d'utiliser les revenus ou les fonds d'exploitation pour améliorer la fonctionnalité ou la valeur du réseau ou des actifs chiffrés.
● Commercialisation d'actifs chiffrés, directement ou indirectement en utilisant l'un des éléments suivants :
○ L'expertise d'un point d'accès ou sa capacité à construire ou à augmenter la valeur d'un réseau ou d'un cryptoactif.
○ Le cryptoasset est commercialisé dans des termes qui suggèrent qu'il s'agit d'un investissement, ou que les détenteurs sollicités sont des investisseurs.
○ L'utilisation prévue du produit de la vente d'actifs cryptographiques est de développer le réseau ou les actifs cryptographiques.
○ Fonctionnalité future (plutôt qu'actuelle) du réseau ou du crypto-actif, et perspective que le point d'accès fournisse cette fonctionnalité.
○ Une promesse (implicite ou expresse) d'établir une entreprise ou une opération autre que d'offrir un bien ou un service actuellement disponible pour une utilisation sur un réseau existant.
○ La facilité de transférabilité des actifs cryptographiques est une caractéristique de vente clé.
○ Mettre l'accent dans le marketing ou d'autres supports promotionnels sur la rentabilité potentielle des opérations du réseau ou sur l'appréciation potentielle de la valeur des crypto-actifs.
○ Disponibilité d'un marché pour le commerce de crypto-actifs, en particulier lorsque le PA s'engage implicitement ou explicitement à créer ou à soutenir un marché pour le commerce de crypto-actifs.
Pour évaluer si un cryptoactif précédemment vendu en tant que titre doit être réévalué lorsqu'il est ensuite offert ou vendu, il existe des considérations supplémentaires liées aux "attentes raisonnables de profit", y compris, mais sans s'y limiter :
● Les personnes qui achètent des crypto-actifs ne peuvent plus raisonnablement s'attendre à ce que les efforts de développement continus d'AP soient un facteur clé dans la détermination de la valeur des crypto-actifs.
● La valeur d'un crypto-actif a montré une corrélation directe et stable avec la valeur des biens ou services contre lesquels il peut être échangé ou remboursé.
● Le volume d'échange d'actifs cryptés correspond au niveau de la demande de biens ou de services pouvant être échangés ou remboursés.
● Si les détenteurs peuvent utiliser des actifs cryptés pour réaliser leurs fonctions attendues, telles que l'achat de biens et de services via le réseau ou la plate-forme.
● Si tout avantage économique pouvant découler de l'appréciation de la valeur de l'actif crypté est un sous-produit de l'obtention du droit de l'utiliser pour sa fonction prévue.
● Aucun point d'accès ne peut obtenir d'informations importantes non publiques ou ne peut être considéré comme détenant des informations privilégiées importantes sur les actifs chiffrés.
3. Autres considérations pertinentes
Pour évaluer s'il existe une attente raisonnable de profit des efforts d'autrui, les tribunaux fédéraux examinent la substance économique de la transaction. Ce faisant, le tribunal examine également si l'outil a été offert et vendu à l'acheteur pour être utilisé ou consommé.
Bien qu'aucune des caractéristiques suivantes concernant l'utilisation ou la consommation ne soit concluante, plus elles sont présentes, moins il est probable que le test de Howey soit satisfait :
● Le réseau de registres distribués et les actifs chiffrés sont entièrement développés et opérationnels.
● Les détenteurs d'un actif cryptographique peuvent l'utiliser immédiatement sur le réseau pour sa fonction prévue, en particulier lorsqu'il existe des incitations intégrées pour encourager une telle utilisation.
● Les cryptoactifs sont créés et structurés pour être conçus et mis en œuvre pour répondre aux besoins de leurs utilisateurs, et non pour alimenter la spéculation sur leur valeur ou le développement du réseau. Par exemple, les crypto-actifs ne peuvent être utilisés que sur le réseau et ne peuvent généralement être détenus ou transférés qu'en quantités compatibles avec l'utilisation prévue par l'acheteur.
● La possibilité d'appréciation de la valeur des actifs cryptés est limitée. Par exemple, la conception des crypto-actifs prévoit que leur valeur restera constante ou même diminuera avec le temps, de sorte que les acheteurs raisonnables ne s'attendraient pas à détenir des crypto-actifs en tant qu'investissements à long terme.
● En ce qui concerne les actifs cryptés connus sous le nom de monnaies virtuelles, ils peuvent être utilisés pour le paiement dans diverses situations immédiatement, ou comme substitut à de l'argent réel (ou fiat).
○ Cela signifie que les crypto-actifs peuvent être utilisés pour payer des biens ou des services sans les convertir au préalable en d'autres crypto-actifs ou en argent réel.
○ S'il est classé comme monnaie virtuelle, un actif cryptographique agit en fait comme une réserve de valeur qui peut être sauvegardée, récupérée et échangée ultérieurement contre quelque chose de valeur.
● En ce qui concerne les actifs cryptés représentant des droits sur des biens ou des services, ils peuvent désormais être échangés sur un réseau ou une plate-forme déjà développés pour acquérir ou utiliser ces biens ou services. Les facteurs connexes peuvent inclure :
○ La corrélation entre le prix d'achat d'un crypto-actif et le prix du marché d'un bien ou d'un service particulier contre lequel il peut être remboursé ou échangé.
○ Les crypto-actifs sont proposés par incréments conformes à l'intention de consommation, et non à des fins d'investissement ou de spéculation.
○ L'intention de consommer des crypto-actifs peut être plus prononcée si des biens ou des services basés sur des crypto-actifs peuvent être acquis ou acquis plus efficacement uniquement en utilisant le crypto-actif sur le réseau.
● Tout avantage économique pouvant découler de l'appréciation de la valeur d'un cryptoactif est un sous-produit de l'obtention du droit d'utiliser sa fonction prévue.
● La méthode de commercialisation des actifs chiffrés met l'accent sur la fonctionnalité des actifs chiffrés plutôt que sur la valeur marchande des actifs chiffrés.
● Les acheteurs potentiels ont la possibilité d'utiliser le réseau et d'utiliser (ou d'avoir utilisé) le cryptoactif pour sa fonction prévue.
● Les restrictions à la transférabilité des actifs cryptés sont conformes à l'objectif des actifs et ne favorisent pas les marchés spéculatifs.
● Si l'AP facilite la création d'un marché secondaire, le transfert d'actifs chiffrés ne peut être effectué que par les utilisateurs de la plateforme.
Il est peu probable que les crypto-actifs présentant ces types de caractéristiques d'utilisation ou de consommation soient des contrats d'investissement. Prenons l'exemple d'un détaillant en ligne avec une entreprise florissante. Les détaillants créent des actifs cryptographiques pour que les consommateurs achètent des produits uniquement sur le réseau du détaillant, offrent les actifs cryptographiques en échange d'argent réel à vendre, et les actifs cryptographiques sont échangeables contre des produits dont le prix est en argent réel. Dans le cadre de ces efforts, le détaillant continue de commercialiser ses produits auprès de sa clientèle existante, vantant ses méthodes de paiement par crypto-actifs et potentiellement «récompensant» les clients avec des crypto-actifs basés sur les achats de produits. Après avoir reçu l'actif crypté, le consommateur peut immédiatement utiliser l'actif crypté pour acheter des produits sur le réseau. Les crypto-actifs ne sont pas transférables ; à la place, les consommateurs ne peuvent les utiliser que pour acheter des produits auprès des détaillants ou les revendre aux détaillants à un prix inférieur au prix d'achat initial. Sur la base de ces faits, les crypto-actifs ne seraient pas des contrats d'investissement.
Même si un crypto-actif peut être utilisé pour acheter des biens ou des services sur un réseau, et que la fonctionnalité de ce réseau ou de ce crypto-actif est en cours de développement ou d'amélioration, il peut y avoir une transaction sur titres si, entre autres facteurs : l'acheteur propose ou vend l'actif ; le montant de l'actif cryptographique offert ou vendu à l'acheteur dépasse l'utilisation équitable ; et/ou il y a peu ou pas de restrictions sur la revente de ces actifs cryptographiques, en particulier dans le contexte des efforts continus d'AP pour augmenter la valeur de l'actif cryptographique ou promouvoir sur le marché secondaire.