Este artigo é uma compilação do conteúdo principal do artigo "Framework for "Investment Contract" Analysis of Digital Assets" publicado pela SEC. Ele descreve principalmente como usar o teste Howey para determinar se um ativo criptografado é um título. A SEC também declarou em sua conclusão que “esses fatores não pretendem ser exaustivos para avaliar se um criptoativo é um contrato de investimento ou qualquer outro tipo de título, e nenhum fator único é conclusivo”. A data de revisão original é 8 de março de 2023.
Um Fundo de Investimento
Ao oferecer e vender criptoativos, a primeira etapa do teste Howey geralmente é atendida porque o criptoativo é comprado ou adquirido de outra forma por valor, seja moeda física (ou fiduciária), outro criptoativo ou outros tipos de contraprestação.
(Nota da SEC: Dinheiro não é a única forma de contribuição ou investimento, contratos de investimento podem ser formados sem dinheiro; para ativos criptografados distribuídos pelos chamados "airdrops", mesmo que não haja contraprestação monetária, isso não significa que as condições para investir dinheiro não são atendidas; portanto, um airdrop pode constituir uma venda ou distribuição de valores mobiliários. Nos chamados "airdrops", os criptoativos são distribuídos aos detentores de ativos digitais criptográficos, geralmente para facilitar sua circulação.)
Empreendimento conjunto B
Os tribunais geralmente consideram a "empresa conjunta" como um elemento separado do contrato de investimento. Ao avaliar criptoativos, descobrimos que muitas vezes existe uma "empresa comum".
(Nota da SEC: Com base em nossa experiência até o momento, os investimentos em criptoativos constituem investimentos em joint ventures porque as fortunas dos compradores de criptoativos estão ligadas umas às outras ou ao sucesso dos esforços do originador)
C Antecipação de lucro através dos esforços de outros
Em geral, ao analisar criptoativos de acordo com o teste de Howey, a principal questão é se o comprador tem uma expectativa razoável de lucro (ou outro retorno financeiro) dos esforços de terceiros. Os compradores podem esperar ser recompensados participando de distribuições ou valorizando o valor do ativo, como vendê-lo a um prêmio no mercado secundário. Quando promotores, patrocinadores ou outros terceiros (ou grupos relacionados de terceiros) (cada um referido como "Participantes Ativos" ou "APs") fornecem esforços de gerenciamento de chave que são Este teste é satisfeito quando há uma expectativa razoável de lucro desses esforços. Para esta averiguação, são relevantes a “realidade econômica da transação” e as “características instrumentais conferidas no comércio com base nos prazos propostos, plano de distribuição e incentivos econômicos para a prospecção”. Como tal, esta consulta é objetiva e centra-se nas próprias transações e na forma como os criptoativos são oferecidos e vendidos.
As seguintes propriedades são particularmente relevantes ao analisar se a terceira etapa do teste de Howey é satisfeita.
1 Confie nos esforços dos outros
Determinar se um comprador depende dos esforços de outros concentra-se em duas questões principais:
● Os compradores esperam razoavelmente contar com os esforços dos participantes ativos (APs)?
● Esses esforços são “esforços chave de gerenciamento de importância inegável que têm impacto no fracasso ou no sucesso do negócio”, em oposição a esforços de natureza mais rotineira?
Embora nenhuma das características a seguir seja necessariamente determinante, quanto mais forte for sua presença, maior a probabilidade de o comprador confiar nos "esforços de terceiros":
● Participantes Ativos (APs) são responsáveis pelo desenvolvimento, melhoria (ou aprimoramento), operação ou promoção da rede, especialmente quando o comprador do criptoativo espera que o AP execute ou supervisione o que é necessário para a rede ou criptoativo alcançar ou manter seu propósito pretendido ou tarefa de função.
○ Quando a rede ou ativo criptografado ainda está em desenvolvimento e a rede ou ativo criptografado não está totalmente funcional quando oferecido ou vendido, o comprador espera razoavelmente que o AP desenvolva ainda mais a funcionalidade da rede ou ativo criptografado (direta ou indiretamente) . Especialmente se o AP se comprometer com um trabalho de desenvolvimento adicional para que o criptoativo ganhe valor ou aumente de valor.
● Existem algumas tarefas ou responsabilidades básicas que são e devem ser executadas pelo AP, em vez de uma comunidade descentralizada e desconectada de usuários de rede (geralmente chamada de rede “descentralizada”).
● A AP cria ou oferece suporte a mercados para ativos criptografados ou preços para ativos criptografados. Por exemplo, APs podem: (1) controlar a criação e emissão de criptoativos; ou (2) tomar outras ações para apoiar o preço de mercado de criptoativos, como limitar a oferta ou garantir a escassez, como recompras, “queimaduras” ou outra Atividade.
● O AP tem um papel principal ou central no desenvolvimento contínuo da rede ou ativos criptografados. Em particular, os APs desempenham um papel principal ou central na decisão de questões de governança, atualizações de código ou como envolver terceiros na validação de transações em criptoativos.
● O AP tem um papel de gerenciamento contínuo nas decisões sobre as características ou direitos representados pela rede ou ativos criptografados, como:
○ Decidir se e como pagar quem presta serviços à rede ou a entidade ou entidades responsáveis pela supervisão da rede.
○ Decida onde os criptoativos serão negociados. Por exemplo, os compradores podem confiar razoavelmente na AP para fornecer garantias de liquidez, como a AP providenciou, ou prometeu providenciar, que os ativos criptografados sejam negociados no mercado secundário ou plataforma.
○ Decida quem receberá criptoativos adicionais e sob quais condições.
○ Faça ou faça negócios com a gerência
○ Contribuir para decisões, como a forma de implantar os fundos arrecadados com a venda de criptoativos.
○ Desempenhar um papel de liderança, entre outras coisas, na verificação de transações de rede ou na garantia da segurança contínua da rede ou, de outra forma, ser responsável pela segurança contínua da rede.
○ Fazer outros julgamentos ou decisões de gerenciamento que afetem direta ou indiretamente o sucesso da rede ou o valor dos criptoativos.
● Os compradores esperam razoavelmente que os APs trabalhem duro para promover seus próprios interesses e aumentar o valor da rede ou do ativo criptografado, por exemplo:
○ A AP tem a capacidade de obter valorização do capital a partir do valor dos criptoativos. Por exemplo, se o AP mantiver uma participação ou interesse no criptoativo, o comprador esperaria razoavelmente que o AP trabalhasse duro para promover seus próprios interesses, aumentando o valor da rede ou do criptoativo.
○ A AP distribui ativos criptografados como remuneração à administração, ou a remuneração da AP está vinculada ao preço dos ativos criptografados no mercado secundário. Nesses casos, os indivíduos compensados podem tomar medidas para aumentar o valor do criptoativo.
○ A AP possui ou controla direta ou indiretamente os direitos de propriedade intelectual da rede ou ativos criptografados.
○ Os APs lucram com criptoativos, especialmente se os criptoativos tiverem funcionalidade limitada.
Ao avaliar se um criptoativo vendido anteriormente como um valor mobiliário precisa ser reavaliado na oferta ou venda subsequente, há considerações adicionais relacionadas a “esforços de terceiros”, incluindo, mas não limitado a:
● Se os esforços do AP, incluindo os esforços de qualquer AP sucessor, ainda são importantes para o valor do investimento em ativos criptografados.
• Se a rede opera de forma que os compradores não esperem mais que o AP execute o gerenciamento de chaves ou empreendimentos empresariais.
● Se os esforços do AP não afetam mais o sucesso da empresa.
2. Expectativas razoáveis de lucro
A avaliação de criptoativos também deve considerar se há uma expectativa razoável de lucro. O lucro pode ser uma valorização do capital devido ao investimento inicial ou desenvolvimento da empresa, ou uma participação nos ganhos devido ao uso dos fundos do comprador. Aumentos de preço resultantes apenas de forças externas de mercado (como tendências gerais de inflação ou economia) que afetam a oferta e a demanda do ativo subjacente geralmente não são considerados "lucros" no teste de Howey.
Quanto mais das seguintes características estiverem presentes, mais provável é que existam expectativas razoáveis de lucro:
● Os ativos criptografados dão aos detentores o direito de compartilhar a receita ou os lucros corporativos ou obter ganhos por meio da valorização do capital dos ativos criptografados.
○ Tais oportunidades podem surgir, pelo menos em parte, de aumentos no valor dos criptoativos resultantes da operação, promoção, melhoria ou outro desenvolvimento positivo da rede, especialmente se houver um mercado de negociação secundário que permita aos detentores de criptoativos vender seus criptoativos e perceber os benefícios.
○ Isso também pode ocorrer quando o criptoativo dá ao detentor o direito de receber dividendos ou distribuições.
● Os criptoativos podem ser transferidos ou negociados em mercados ou plataformas secundárias, ou espera-se que o façam no futuro.
● Os compradores esperam razoavelmente que os esforços da AP resultem na valorização do capital do criptoativo e, assim, possam obter um retorno sobre sua compra.
● Os criptoativos são amplamente oferecidos a compradores em potencial, em vez de usuários pretendidos de bens ou serviços, ou aqueles que exigem funcionalidade de rede.
○ O número de ofertas e compras de criptoativos indica intenções de investimento, não o número de usuários da rede. Por exemplo, oferecer e comprar em quantidades significativamente maiores do que qualquer usuário em potencial exigiria razoavelmente, ou em quantidades tão pequenas que o uso real do ativo na rede se torna impraticável.
● Há pouca correlação entre o preço de compra/oferta de um criptoativo e o preço de mercado de um bem ou serviço específico que pode ser trocado pelo criptoativo.
● Há pouca correlação entre a quantidade de criptoativos normalmente negociados (ou a quantidade que os compradores normalmente compram) e a quantidade do bem ou serviço subjacente que um consumidor típico compraria para uso ou consumo.
● Os APs levantam fundos além do valor necessário para construir uma rede funcional ou ativo criptográfico.
● Os APs podem se beneficiar de seus esforços mantendo criptoativos da mesma classe daqueles distribuídos ao público.
● AP continua a usar receita ou fundos operacionais para aprimorar a funcionalidade ou valor da rede ou ativos criptografados.
● Comercialização de ativos criptografados, direta ou indiretamente, usando qualquer um dos seguintes:
○ A experiência de um AP ou sua capacidade de construir ou aumentar o valor de uma rede ou criptoativo.
○ O criptoativo é comercializado em termos que sugerem que é um investimento ou que os detentores solicitados são investidores.
○ O uso pretendido das receitas da venda de criptoativos é para desenvolver a rede ou criptoativos.
○ Funcionalidade futura (em vez de atual) da rede ou criptoativo e a perspectiva de que o AP fornecerá essa funcionalidade.
○ Uma promessa (implícita ou expressa) de estabelecer um negócio ou operação diferente de oferecer um bem ou serviço atualmente disponível para uso em uma rede existente.
○ A facilidade de transferência de ativos criptográficos é um recurso de venda fundamental.
○ Enfatizar no marketing ou em outros materiais promocionais a lucratividade potencial das operações de rede ou a valorização potencial do valor dos criptoativos.
○ Disponibilidade de um mercado para negociar criptoativos, especialmente quando o AP implícita ou explicitamente se compromete a criar ou de outra forma apoiar um mercado para negociar criptoativos.
Ao avaliar se um criptoativo vendido anteriormente como um valor mobiliário precisa ser reavaliado quando for oferecido ou vendido posteriormente, há considerações adicionais relacionadas a "expectativas razoáveis de lucro", incluindo, mas não se limitando a:
● As pessoas que compram ativos criptográficos não podem mais esperar que os esforços de desenvolvimento contínuo da AP sejam um fator chave na determinação do valor dos ativos criptográficos.
● O valor de um criptoativo mostrou uma correlação direta e estável com o valor dos bens ou serviços pelos quais ele pode ser trocado ou resgatado.
● O volume de negociação de ativos criptografados corresponde ao nível de demanda por bens ou serviços que podem ser trocados ou resgatados.
● Se os titulares podem usar ativos criptografados para realizar suas funções esperadas, como comprar bens e serviços por meio da rede ou plataforma.
● Se qualquer benefício econômico que possa surgir da valorização do ativo criptografado é um subproduto da obtenção do direito de usá-lo para a função pretendida.
● Nenhum AP pode obter informações importantes não públicas ou pode ser considerado como detentor de informações privilegiadas importantes sobre ativos criptografados.
3. Outras considerações relevantes
Ao avaliar se há uma expectativa razoável de lucro dos esforços de terceiros, os tribunais federais analisam a substância econômica da transação. Ao fazê-lo, o tribunal também considera se a ferramenta foi oferecida e vendida ao comprador para uso ou consumo.
Embora nenhuma das seguintes características com relação ao uso ou consumo seja conclusiva, quanto mais fortemente elas estiverem presentes, menos provável é que o teste de Howey seja satisfeito:
● A rede de contabilidade distribuída e os ativos criptografados estão totalmente desenvolvidos e operacionais.
● Os detentores de um criptoativo podem usá-lo imediatamente na rede para a função pretendida, especialmente quando há incentivos integrados para encorajar tal uso.
● Criptoativos são criados e estruturados para serem projetados e implementados para atender às necessidades de seus usuários, não para gerar especulação sobre seu valor ou desenvolvimento de rede. Por exemplo, os criptoativos só podem ser usados na rede e geralmente só são mantidos ou transferidos em valores consistentes com o uso pretendido pelo comprador.
● A possibilidade de valorização do valor dos ativos criptografados é limitada. Por exemplo, o design dos criptoativos prevê que seu valor permaneça constante ou mesmo diminua ao longo do tempo, portanto, compradores razoáveis não esperariam manter criptoativos como investimentos a longo prazo.
● No que diz respeito aos ativos criptografados conhecidos como moedas virtuais, eles podem ser usados para pagamento em diversas situações imediatamente ou como um substituto para o dinheiro real (ou fiduciário).
○ Isso significa que os criptoativos podem ser usados para pagar bens ou serviços sem primeiro convertê-los em outros criptoativos ou dinheiro real.
○ Se for classificado como uma moeda virtual, um criptoativo na verdade age como uma reserva de valor que pode ser salva, recuperada e trocada por algo de valor posteriormente.
● Com relação aos ativos criptografados que representam direitos sobre bens ou serviços, eles agora podem ser resgatados em uma rede ou plataforma já desenvolvida para adquirir ou usar esses bens ou serviços. Os fatores relacionados podem incluir:
○ A correlação entre o preço de compra de um criptoativo e o preço de mercado de um determinado bem ou serviço pelo qual ele pode ser resgatado ou trocado.
○ Os criptoativos são oferecidos em incrementos consistentes com a intenção de consumo, não com fins especulativos ou de investimento.
○ A intenção de consumir criptoativos pode ser mais pronunciada se bens ou serviços baseados em criptoativos puderem ser adquiridos ou adquiridos com mais eficiência apenas usando o criptoativo na rede.
● Qualquer benefício econômico que possa ser obtido com a valorização de um criptoativo é um subproduto da obtenção do direito de usar sua função pretendida.
● O método de marketing de ativos criptografados enfatiza a funcionalidade dos ativos criptografados em vez do valor de mercado dos ativos criptografados.
● Os compradores em potencial têm a capacidade de usar a rede e usar (ou ter usado) o criptoativo para a função pretendida.
● As restrições à transferência de ativos criptografados são consistentes com a finalidade dos ativos e não promovem mercados especulativos.
● Caso o AP facilite a criação de um mercado secundário, a transferência de ativos criptografados só poderá ser realizada pelos usuários da plataforma.
É improvável que criptoativos com esses tipos de características de uso ou consumo sejam contratos de investimento. Tomemos o exemplo de um varejista on-line com um negócio próspero. Varejistas criam ativos criptográficos para os consumidores comprarem produtos apenas na rede do varejista, oferecem os ativos criptográficos em troca de dinheiro real para venda e os ativos criptográficos são resgatáveis por produtos com preços em dinheiro real. Como parte desses esforços, o varejista continua a comercializar seus produtos para sua base de clientes existente, divulgando seus métodos de pagamento de criptoativos e potencialmente “recompensando” os clientes com criptoativos com base nas compras de produtos. Depois de receber o ativo criptografado, o consumidor pode usar imediatamente o ativo criptografado para comprar produtos na rede. Os ativos criptográficos não são transferíveis; em vez disso, os consumidores só podem usá-los para comprar produtos de varejistas ou vendê-los de volta aos varejistas com desconto no preço de compra original. Com base nesses fatos, os criptoativos não seriam contratos de investimento.
Mesmo que um criptoativo possa ser utilizado para adquirir bens ou serviços em uma rede, e a funcionalidade dessa rede ou criptoativo esteja sendo desenvolvida ou aprimorada, pode haver transação em valores mobiliários se, entre outros fatores: O comprador oferecer ou vende o ativo; a quantidade de ativo criptográfico oferecido ou vendido ao comprador excede o uso justo; e/ou há restrições limitadas ou inexistentes sobre a revenda desses ativos criptográficos, especialmente no contexto dos esforços contínuos da AP para aumentar o valor de o ativo criptográfico ou promover no mercado secundário.
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O conteúdo serve apenas de referência e não constitui uma solicitação ou oferta. Não é prestado qualquer aconselhamento em matéria de investimento, fiscal ou jurídica. Consulte a Declaração de exoneração de responsabilidade para obter mais informações sobre os riscos.
SEC dos EUA: Como usar o teste Howey para determinar se um ativo criptografado é um título
Este artigo é uma compilação do conteúdo principal do artigo "Framework for "Investment Contract" Analysis of Digital Assets" publicado pela SEC. Ele descreve principalmente como usar o teste Howey para determinar se um ativo criptografado é um título. A SEC também declarou em sua conclusão que “esses fatores não pretendem ser exaustivos para avaliar se um criptoativo é um contrato de investimento ou qualquer outro tipo de título, e nenhum fator único é conclusivo”. A data de revisão original é 8 de março de 2023.
Um Fundo de Investimento
Ao oferecer e vender criptoativos, a primeira etapa do teste Howey geralmente é atendida porque o criptoativo é comprado ou adquirido de outra forma por valor, seja moeda física (ou fiduciária), outro criptoativo ou outros tipos de contraprestação.
(Nota da SEC: Dinheiro não é a única forma de contribuição ou investimento, contratos de investimento podem ser formados sem dinheiro; para ativos criptografados distribuídos pelos chamados "airdrops", mesmo que não haja contraprestação monetária, isso não significa que as condições para investir dinheiro não são atendidas; portanto, um airdrop pode constituir uma venda ou distribuição de valores mobiliários. Nos chamados "airdrops", os criptoativos são distribuídos aos detentores de ativos digitais criptográficos, geralmente para facilitar sua circulação.)
Empreendimento conjunto B
Os tribunais geralmente consideram a "empresa conjunta" como um elemento separado do contrato de investimento. Ao avaliar criptoativos, descobrimos que muitas vezes existe uma "empresa comum".
(Nota da SEC: Com base em nossa experiência até o momento, os investimentos em criptoativos constituem investimentos em joint ventures porque as fortunas dos compradores de criptoativos estão ligadas umas às outras ou ao sucesso dos esforços do originador)
C Antecipação de lucro através dos esforços de outros
Em geral, ao analisar criptoativos de acordo com o teste de Howey, a principal questão é se o comprador tem uma expectativa razoável de lucro (ou outro retorno financeiro) dos esforços de terceiros. Os compradores podem esperar ser recompensados participando de distribuições ou valorizando o valor do ativo, como vendê-lo a um prêmio no mercado secundário. Quando promotores, patrocinadores ou outros terceiros (ou grupos relacionados de terceiros) (cada um referido como "Participantes Ativos" ou "APs") fornecem esforços de gerenciamento de chave que são Este teste é satisfeito quando há uma expectativa razoável de lucro desses esforços. Para esta averiguação, são relevantes a “realidade econômica da transação” e as “características instrumentais conferidas no comércio com base nos prazos propostos, plano de distribuição e incentivos econômicos para a prospecção”. Como tal, esta consulta é objetiva e centra-se nas próprias transações e na forma como os criptoativos são oferecidos e vendidos.
As seguintes propriedades são particularmente relevantes ao analisar se a terceira etapa do teste de Howey é satisfeita.
1 Confie nos esforços dos outros
Determinar se um comprador depende dos esforços de outros concentra-se em duas questões principais:
● Os compradores esperam razoavelmente contar com os esforços dos participantes ativos (APs)?
● Esses esforços são “esforços chave de gerenciamento de importância inegável que têm impacto no fracasso ou no sucesso do negócio”, em oposição a esforços de natureza mais rotineira?
Embora nenhuma das características a seguir seja necessariamente determinante, quanto mais forte for sua presença, maior a probabilidade de o comprador confiar nos "esforços de terceiros":
● Participantes Ativos (APs) são responsáveis pelo desenvolvimento, melhoria (ou aprimoramento), operação ou promoção da rede, especialmente quando o comprador do criptoativo espera que o AP execute ou supervisione o que é necessário para a rede ou criptoativo alcançar ou manter seu propósito pretendido ou tarefa de função.
○ Quando a rede ou ativo criptografado ainda está em desenvolvimento e a rede ou ativo criptografado não está totalmente funcional quando oferecido ou vendido, o comprador espera razoavelmente que o AP desenvolva ainda mais a funcionalidade da rede ou ativo criptografado (direta ou indiretamente) . Especialmente se o AP se comprometer com um trabalho de desenvolvimento adicional para que o criptoativo ganhe valor ou aumente de valor.
● Existem algumas tarefas ou responsabilidades básicas que são e devem ser executadas pelo AP, em vez de uma comunidade descentralizada e desconectada de usuários de rede (geralmente chamada de rede “descentralizada”).
● A AP cria ou oferece suporte a mercados para ativos criptografados ou preços para ativos criptografados. Por exemplo, APs podem: (1) controlar a criação e emissão de criptoativos; ou (2) tomar outras ações para apoiar o preço de mercado de criptoativos, como limitar a oferta ou garantir a escassez, como recompras, “queimaduras” ou outra Atividade.
● O AP tem um papel principal ou central no desenvolvimento contínuo da rede ou ativos criptografados. Em particular, os APs desempenham um papel principal ou central na decisão de questões de governança, atualizações de código ou como envolver terceiros na validação de transações em criptoativos.
● O AP tem um papel de gerenciamento contínuo nas decisões sobre as características ou direitos representados pela rede ou ativos criptografados, como:
○ Decidir se e como pagar quem presta serviços à rede ou a entidade ou entidades responsáveis pela supervisão da rede.
○ Decida onde os criptoativos serão negociados. Por exemplo, os compradores podem confiar razoavelmente na AP para fornecer garantias de liquidez, como a AP providenciou, ou prometeu providenciar, que os ativos criptografados sejam negociados no mercado secundário ou plataforma.
○ Decida quem receberá criptoativos adicionais e sob quais condições.
○ Faça ou faça negócios com a gerência
○ Contribuir para decisões, como a forma de implantar os fundos arrecadados com a venda de criptoativos.
○ Desempenhar um papel de liderança, entre outras coisas, na verificação de transações de rede ou na garantia da segurança contínua da rede ou, de outra forma, ser responsável pela segurança contínua da rede.
○ Fazer outros julgamentos ou decisões de gerenciamento que afetem direta ou indiretamente o sucesso da rede ou o valor dos criptoativos.
● Os compradores esperam razoavelmente que os APs trabalhem duro para promover seus próprios interesses e aumentar o valor da rede ou do ativo criptografado, por exemplo:
○ A AP tem a capacidade de obter valorização do capital a partir do valor dos criptoativos. Por exemplo, se o AP mantiver uma participação ou interesse no criptoativo, o comprador esperaria razoavelmente que o AP trabalhasse duro para promover seus próprios interesses, aumentando o valor da rede ou do criptoativo.
○ A AP distribui ativos criptografados como remuneração à administração, ou a remuneração da AP está vinculada ao preço dos ativos criptografados no mercado secundário. Nesses casos, os indivíduos compensados podem tomar medidas para aumentar o valor do criptoativo.
○ A AP possui ou controla direta ou indiretamente os direitos de propriedade intelectual da rede ou ativos criptografados.
○ Os APs lucram com criptoativos, especialmente se os criptoativos tiverem funcionalidade limitada.
Ao avaliar se um criptoativo vendido anteriormente como um valor mobiliário precisa ser reavaliado na oferta ou venda subsequente, há considerações adicionais relacionadas a “esforços de terceiros”, incluindo, mas não limitado a:
● Se os esforços do AP, incluindo os esforços de qualquer AP sucessor, ainda são importantes para o valor do investimento em ativos criptografados.
• Se a rede opera de forma que os compradores não esperem mais que o AP execute o gerenciamento de chaves ou empreendimentos empresariais.
● Se os esforços do AP não afetam mais o sucesso da empresa.
2. Expectativas razoáveis de lucro
A avaliação de criptoativos também deve considerar se há uma expectativa razoável de lucro. O lucro pode ser uma valorização do capital devido ao investimento inicial ou desenvolvimento da empresa, ou uma participação nos ganhos devido ao uso dos fundos do comprador. Aumentos de preço resultantes apenas de forças externas de mercado (como tendências gerais de inflação ou economia) que afetam a oferta e a demanda do ativo subjacente geralmente não são considerados "lucros" no teste de Howey.
Quanto mais das seguintes características estiverem presentes, mais provável é que existam expectativas razoáveis de lucro:
● Os ativos criptografados dão aos detentores o direito de compartilhar a receita ou os lucros corporativos ou obter ganhos por meio da valorização do capital dos ativos criptografados.
○ Tais oportunidades podem surgir, pelo menos em parte, de aumentos no valor dos criptoativos resultantes da operação, promoção, melhoria ou outro desenvolvimento positivo da rede, especialmente se houver um mercado de negociação secundário que permita aos detentores de criptoativos vender seus criptoativos e perceber os benefícios.
○ Isso também pode ocorrer quando o criptoativo dá ao detentor o direito de receber dividendos ou distribuições.
● Os criptoativos podem ser transferidos ou negociados em mercados ou plataformas secundárias, ou espera-se que o façam no futuro.
● Os compradores esperam razoavelmente que os esforços da AP resultem na valorização do capital do criptoativo e, assim, possam obter um retorno sobre sua compra.
● Os criptoativos são amplamente oferecidos a compradores em potencial, em vez de usuários pretendidos de bens ou serviços, ou aqueles que exigem funcionalidade de rede.
○ O número de ofertas e compras de criptoativos indica intenções de investimento, não o número de usuários da rede. Por exemplo, oferecer e comprar em quantidades significativamente maiores do que qualquer usuário em potencial exigiria razoavelmente, ou em quantidades tão pequenas que o uso real do ativo na rede se torna impraticável.
● Há pouca correlação entre o preço de compra/oferta de um criptoativo e o preço de mercado de um bem ou serviço específico que pode ser trocado pelo criptoativo.
● Há pouca correlação entre a quantidade de criptoativos normalmente negociados (ou a quantidade que os compradores normalmente compram) e a quantidade do bem ou serviço subjacente que um consumidor típico compraria para uso ou consumo.
● Os APs levantam fundos além do valor necessário para construir uma rede funcional ou ativo criptográfico.
● Os APs podem se beneficiar de seus esforços mantendo criptoativos da mesma classe daqueles distribuídos ao público.
● AP continua a usar receita ou fundos operacionais para aprimorar a funcionalidade ou valor da rede ou ativos criptografados.
● Comercialização de ativos criptografados, direta ou indiretamente, usando qualquer um dos seguintes:
○ A experiência de um AP ou sua capacidade de construir ou aumentar o valor de uma rede ou criptoativo.
○ O criptoativo é comercializado em termos que sugerem que é um investimento ou que os detentores solicitados são investidores.
○ O uso pretendido das receitas da venda de criptoativos é para desenvolver a rede ou criptoativos.
○ Funcionalidade futura (em vez de atual) da rede ou criptoativo e a perspectiva de que o AP fornecerá essa funcionalidade.
○ Uma promessa (implícita ou expressa) de estabelecer um negócio ou operação diferente de oferecer um bem ou serviço atualmente disponível para uso em uma rede existente.
○ A facilidade de transferência de ativos criptográficos é um recurso de venda fundamental.
○ Enfatizar no marketing ou em outros materiais promocionais a lucratividade potencial das operações de rede ou a valorização potencial do valor dos criptoativos.
○ Disponibilidade de um mercado para negociar criptoativos, especialmente quando o AP implícita ou explicitamente se compromete a criar ou de outra forma apoiar um mercado para negociar criptoativos.
Ao avaliar se um criptoativo vendido anteriormente como um valor mobiliário precisa ser reavaliado quando for oferecido ou vendido posteriormente, há considerações adicionais relacionadas a "expectativas razoáveis de lucro", incluindo, mas não se limitando a:
● As pessoas que compram ativos criptográficos não podem mais esperar que os esforços de desenvolvimento contínuo da AP sejam um fator chave na determinação do valor dos ativos criptográficos.
● O valor de um criptoativo mostrou uma correlação direta e estável com o valor dos bens ou serviços pelos quais ele pode ser trocado ou resgatado.
● O volume de negociação de ativos criptografados corresponde ao nível de demanda por bens ou serviços que podem ser trocados ou resgatados.
● Se os titulares podem usar ativos criptografados para realizar suas funções esperadas, como comprar bens e serviços por meio da rede ou plataforma.
● Se qualquer benefício econômico que possa surgir da valorização do ativo criptografado é um subproduto da obtenção do direito de usá-lo para a função pretendida.
● Nenhum AP pode obter informações importantes não públicas ou pode ser considerado como detentor de informações privilegiadas importantes sobre ativos criptografados.
3. Outras considerações relevantes
Ao avaliar se há uma expectativa razoável de lucro dos esforços de terceiros, os tribunais federais analisam a substância econômica da transação. Ao fazê-lo, o tribunal também considera se a ferramenta foi oferecida e vendida ao comprador para uso ou consumo.
Embora nenhuma das seguintes características com relação ao uso ou consumo seja conclusiva, quanto mais fortemente elas estiverem presentes, menos provável é que o teste de Howey seja satisfeito:
● A rede de contabilidade distribuída e os ativos criptografados estão totalmente desenvolvidos e operacionais.
● Os detentores de um criptoativo podem usá-lo imediatamente na rede para a função pretendida, especialmente quando há incentivos integrados para encorajar tal uso.
● Criptoativos são criados e estruturados para serem projetados e implementados para atender às necessidades de seus usuários, não para gerar especulação sobre seu valor ou desenvolvimento de rede. Por exemplo, os criptoativos só podem ser usados na rede e geralmente só são mantidos ou transferidos em valores consistentes com o uso pretendido pelo comprador.
● A possibilidade de valorização do valor dos ativos criptografados é limitada. Por exemplo, o design dos criptoativos prevê que seu valor permaneça constante ou mesmo diminua ao longo do tempo, portanto, compradores razoáveis não esperariam manter criptoativos como investimentos a longo prazo.
● No que diz respeito aos ativos criptografados conhecidos como moedas virtuais, eles podem ser usados para pagamento em diversas situações imediatamente ou como um substituto para o dinheiro real (ou fiduciário).
○ Isso significa que os criptoativos podem ser usados para pagar bens ou serviços sem primeiro convertê-los em outros criptoativos ou dinheiro real.
○ Se for classificado como uma moeda virtual, um criptoativo na verdade age como uma reserva de valor que pode ser salva, recuperada e trocada por algo de valor posteriormente.
● Com relação aos ativos criptografados que representam direitos sobre bens ou serviços, eles agora podem ser resgatados em uma rede ou plataforma já desenvolvida para adquirir ou usar esses bens ou serviços. Os fatores relacionados podem incluir:
○ A correlação entre o preço de compra de um criptoativo e o preço de mercado de um determinado bem ou serviço pelo qual ele pode ser resgatado ou trocado.
○ Os criptoativos são oferecidos em incrementos consistentes com a intenção de consumo, não com fins especulativos ou de investimento.
○ A intenção de consumir criptoativos pode ser mais pronunciada se bens ou serviços baseados em criptoativos puderem ser adquiridos ou adquiridos com mais eficiência apenas usando o criptoativo na rede.
● Qualquer benefício econômico que possa ser obtido com a valorização de um criptoativo é um subproduto da obtenção do direito de usar sua função pretendida.
● O método de marketing de ativos criptografados enfatiza a funcionalidade dos ativos criptografados em vez do valor de mercado dos ativos criptografados.
● Os compradores em potencial têm a capacidade de usar a rede e usar (ou ter usado) o criptoativo para a função pretendida.
● As restrições à transferência de ativos criptografados são consistentes com a finalidade dos ativos e não promovem mercados especulativos.
● Caso o AP facilite a criação de um mercado secundário, a transferência de ativos criptografados só poderá ser realizada pelos usuários da plataforma.
É improvável que criptoativos com esses tipos de características de uso ou consumo sejam contratos de investimento. Tomemos o exemplo de um varejista on-line com um negócio próspero. Varejistas criam ativos criptográficos para os consumidores comprarem produtos apenas na rede do varejista, oferecem os ativos criptográficos em troca de dinheiro real para venda e os ativos criptográficos são resgatáveis por produtos com preços em dinheiro real. Como parte desses esforços, o varejista continua a comercializar seus produtos para sua base de clientes existente, divulgando seus métodos de pagamento de criptoativos e potencialmente “recompensando” os clientes com criptoativos com base nas compras de produtos. Depois de receber o ativo criptografado, o consumidor pode usar imediatamente o ativo criptografado para comprar produtos na rede. Os ativos criptográficos não são transferíveis; em vez disso, os consumidores só podem usá-los para comprar produtos de varejistas ou vendê-los de volta aos varejistas com desconto no preço de compra original. Com base nesses fatos, os criptoativos não seriam contratos de investimento.
Mesmo que um criptoativo possa ser utilizado para adquirir bens ou serviços em uma rede, e a funcionalidade dessa rede ou criptoativo esteja sendo desenvolvida ou aprimorada, pode haver transação em valores mobiliários se, entre outros fatores: O comprador oferecer ou vende o ativo; a quantidade de ativo criptográfico oferecido ou vendido ao comprador excede o uso justo; e/ou há restrições limitadas ou inexistentes sobre a revenda desses ativos criptográficos, especialmente no contexto dos esforços contínuos da AP para aumentar o valor de o ativo criptográfico ou promover no mercado secundário.